LA STAZIONE APPALTANTE NON PUO’ INSERIRE CLAUSOLE PER IMPEDIRE L’AVVALIMENTO

TAR NAPOLI

Il TAR Campania, Napoli, sezione I, con sentenza del 19 novembre, n. 6691 ha ritenuto che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’ avvalimento.

In particolare il Collegio ha ritenuto che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente; a ben vedere, invero, unico spazio per una modulazione da parte della stazione appaltante della disciplina positiva è contenuto nei commi quarto e terzo della predetta disposizione, ove, nel primo caso, si stabilisce che «nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento» e nel secondo che «nel bando di gara possono essere altresi’ indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purche’ si tratti di requisiti tecnici». Nessun altro potere di conformare i requisiti di accesso all’avvalimento è riconosciuto, in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici.

Pertanto, alla luce delle superiori considerazioni, resta innanzitutto esclusa un’interpretazione della clausola che vieti del tutto il ricorso all’avvalimento in caso di attestazione SOA, trattandosi, tra l’altro, di evenienza espressamente contemplata dalla disciplina positiva dell’istituto.Va aggiunto che la formulazione della clausola, nella parte in cui esige tout court il possesso di attestazione SOA in capo al concorrente ausiliato, presenta anche profili di oscurità ed illogicità manifesta; invero, se l’avvalimento è istituto volto a porre rimedio a problemi di partecipazione proprio per carenza di attestazione SOA in capo al concorrente, ne discende che una lettura plausibile della clausola imporrebbe che pretenderne comunque il possesso in capo all’ausiliata o si riferisca a categorie di lavorazione differenti da quella oggetto di gara (che nel caso di specie era la categoria OG 6), per cui la disposizione non si affrancherebbe da un vizio di ingiustificato aggravio delle condizioni di partecipazione, o ad altre categorie oggetto di gara o per frazioni di una medesima categoria per cui si ricorre all’avvalimento; ebbene, nel primo caso il possesso della SOA sarebbe, in linea generale un requisito di partecipazione per l’altra categoria, per cui tale previsione si rivelerebbe ultronea, mentre nell’altra ipotesi, si introdurrebbe il divieto di avvalersi del requisito per l’intero, opzione inesistente nella fattispecie normativa di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.