L’ANAC, sempre attenta e sensibile ai problemi relativi alla attuazione pratica del Codice dei contratti ha pubblicato un aggiornamento al 3 luglio 2018 delle FAQ sulle Linee guida n. 4 – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
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La revisione dei prezzi è da sempre uno dei temi più scottanti nei contratti pubblici.
La materia con il nuovo Codice dei contratti è stata modificata in quanto, a differenza del passato, la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione dell’appalto non è obbligatoria per legge come nel d.lgs. 163/2006, ma opera solo se prevista dai documenti di gara.
Su questo tema ora il Consiglio di Stato, sezione III, con SENTENZA N. 3768/2018 , esaminando un ricorso avverso una sentenza del TAR ha, tra l’altro argomentato quanto segue:
Continua a leggere “LA REVISIONE DEI PREZZI NEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI”
Il Consiglio dell’ANAC, presieduto da Cantone, con Delibera 533/2018 ha approvato il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Il regolamento disciplina la gestione del Casellario informatico ed in particolare:
a) la trasmissione delle notizie e delle informazioni che le s.a., le S.O.A. e gli o.e. sono tenuti
a comunicare alla Autorità;
b) il procedimento di annotazione delle notizie e delle informazioni nel Casellario
informatico;
c) l’aggiornamento delle annotazioni nel Casellario informatico, anche in relazione agli esiti
del contenzioso.
Molte amministrazioni comunali hanno l’abitudine di prorogare i contratti in essere agli stessi patti e condizioni del contratto originario, ma quasi sempre questa scelta non risulta essere stata preceduta da trattative, né dalla comunicazione della volontà di rinnovo.
Non essendo intercorso tra le parti uno scambio di volontà tale da assumere la qualificazione della “rinegoziazione del complesso delle condizioni” contrattuali necessaria allo scopo della rinnovazione la procedura appare viziata. (cfr. Cons. Stato, VI, 7 maggio 2015, n. 2295).
Pertanto il fornitore ha diritto alla revisione dei prezzi che dovrà operare per le annualità (decorrenti dalla scadenza del contratto precedente ), sempre che l’istruttoria, demandata dalla legge all’Amministrazione, si concluda nel senso della sussistenza dell’incremento dei prezzi.
In questo senso si è espresso di recente il CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, N. 3812/2018
Il TAR di Torino ha emesso una sentenza (n. 578/2018) che farà molto parlare e che, a mio avviso dovrebbe spingere alcuni amministratori a valutare l’opportunità di imitare quanto fatto dalla stazione appaltante.
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S/223 del 18/11/2016 la S.M.A.T. S.p.A ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di recapito postale delle bollette e dei solleciti di pagamento agli utenti di SMAT S.p.A. , CIG 681956965D, con un importo a base di gara pari a 2.330.000,00 IVA esclusa e di durata biennale.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello della offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e prevedeva l’attribuzione di 55 punti agli elementi qualitativi e di 45 punti all’offerta economica, secondo i criteri stabiliti dal disciplinare. In particolare, il punto 4 del disciplinare, recante i “Criteri di aggiudicazione” prevedeva l’assegnazione di massimo 10 punti per i concorrenti che intendessero avvalersi della facoltà di subappaltare parte del servizio in quota inferiore al massimo consentito. Il Capitolato speciale (all’art. 21.5.) ed il Disciplinare (all’art. 2.2.3.) prevedevano altresì che i concorrenti dovessero indicare all’interno dell’offerta tecnica la specifica quota percentuale da subappaltare. Il disciplinare di gara (punto2.1.1.8.2.) stabiliva ancora che, nella compilazione del DGUE, “il concorrente dovrà esplicitamente dichiarare: i) quali parti del servizio sia eventualmente intenzionato a subappaltare, nei limiti ed alle condizioni previste dall’art. 105 d.lgs. 50/2016, dal Capitolato speciale d’Appalto e dal presente Disciplinare”.
Un tema poco approfondito da parte delle stazioni appaltanti è rappresentato spesso dalla valutazione della congruità del costo del lavoro contenuto nelle offerte economiche presentate dalle imprese partecipanti alla gare.
Purtroppo le Commissioni incaricate non sempre affrontano questo delicato problema.
Naturalmente la questione poi si rileva in tutta la sua importanza quando una delle ditte partecipanti alla gara presenta ricorso.
Di recente ha approfondito in maniera egregia la questione il Servizio Consulenza degli enti locali della Regione Friuli venezia Giulia (funzionario istruttore Rosa Maria Fantini) a seguito del quesito posto da un Comune.
Sulla Gazzetta ufficiale n. 120 è stato pubblicato l’aggiornamento delle Linee Guida n. 2 di attuazione del D.lgs 18 aprile 2016, n. 50 recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa», approvato dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1005 del 21 settembre 2016 sono state aggiornate a seguito dell’adozione del d.lgs. n. 56/2017, dopo aver acquisto, altresì, il parere del Consiglio di Stato, di cui all’affare n. 316/2018, assunto al protocollo dell’Autorità n. 32635 del 13 aprile 2018.
Le modifiche apportate dal Decreto correttivo al Codice, in ordine all’offerta economicamente più vantaggiosa in generale, hanno riguardato soprattutto l’ambito oggettivo di applicazione dell’OEPV secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, e l’introduzione del limite massimo attribuibile al peso della componente economica (massimo il 30%), così come previsto dal comma 10-bis dell’art. 95.
In ossequio a tale mutato contesto normativo è stato effettuato l’aggiornamento delle Linee guida in parola.
In particolare, sono state introdotte le seguenti modifiche:
a) revisione delle ipotesi generali di utilizzo del criterio esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 3);
b) revisione dei casi di utilizzo facoltativo del criterio del minor prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 4);
c) ricognizione di tutti i casi previsti nel Codice di utilizzo necessario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, tra i quali si evidenziano talune ipotesi di affidamento di servizi sociali (artt. 142, 144) e la gran parte delle ipotesi di partenariato pubblico privato e affidamento a contraente generale (artt. 183, 187, 188, 195);
d) richiamo del limite del 30% alla componente economica dell’offerta (art. 95, comma 10-bis);
e) inserimento della previsione che impedisce la valutazione di opere aggiuntive sotto forma di varianti migliorative in fase di offerta (art. 95, comma 14-bis), fornendo al riguardo una esplicitazione della ratio sottesa alla norma.
Il Consiglio di Stato, con l’affare n. 316/2018, ha reso parere positivo sulle Linee guida n. 2, aggiornate al decreto Correttivo, con le seguenti osservazioni.
La Commissione speciale ha evidenziato che, “a due anni circa dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’ sarebbe stato forse utile non limitare (come, pure, si era comprensibilmente fatto nel settembre del 2016) il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio”, mediante apposita VIR, e fornendo indicazioni per orientare le stazioni appaltanti circa l’opportunità del ricorso dal criterio del prezzo più basso piuttosto che a miglior rapporto qualità prezzo nei casi in cui il ricorso a quest’ultimo sia meramente opzionale per il Codice.
Da ultimo, il Consiglio di Stato ha auspicato, altresì, la formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte, in caso di procedure basate su un progetto esecutivo e sul criterio di aggiudicazione dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tenuto conto dei nuovi limiti introdotti dal comma 14- bis dell’art. 95 del Codice dei Contratti novellato.
Con un lungo comunicato il Presidente dell’ANAC ha dato atto della complessa attività svolta per affrontare l’adempimento previsto dal comma 12 dell’art. 84 del D.lgs 50/2016 che ha demandato all’Autorità la formulazione di una proposta al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti avente ad oggetto modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti particolarmente qualificate, per «migliorare l’effettività delle verifiche e conseguentemente la qualità e la moralità delle prestazioni degli operatori economici».
Tale previsione si inserisce in un contesto normativo che, nell’ottica di garantire la massima affidabilità delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, prevede l’istituzione, da un lato, del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti (articolo 38 del codice dei contratti pubblici) e, dall’altro, del sistema di rating d’impresa (articolo 83, comma 10, del codice dei contratti pubblici). Inoltre, la previsione dell’articolo 84, comma 12, deve essere coordinata con le disposizioni che demandano all’ANAC la formulazione della proposta al Ministro delle Infrastrutture sul sistema unico di qualificazione degli operatori economici (articolo 83, commi 2 e 8) e delineano il sistema di qualificazione del contraente generale (articoli 196 e 197 del codice dei contratti pubblici).
Al fine di rispondere al mandato ricevuto, l’Autorità ha avviato dei tavoli tecnici di confronto con alcune stazioni appaltanti particolarmente qualificate, individuate sulla base dei dati relativi all’importo complessivo degli affidamenti e al numero di gare espletate nell’anno 2016 (Anas S.p.A., Autostrade per l’Italia S.p.A., Provveditorato alle opere pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, Provincia Autonoma di Bolzano e Comune di Milano) e con alcune associazioni di operatori economici (Cna, Anaepa Confartigianato, Aniem, Ance, Claai, Casartigiani, Cna, Confapi, Finco, Oice, Cooperative di Produzione e Lavoro). Gli incontri sono stati finalizzati ad individuare le criticità del sistema di qualificazione vigente e le possibili evoluzioni in vista del perseguimento della maggiore affidabilità e specializzazione degli esecutori.
Le audizioni con gli stakeholder interpellati, dopo ampia discussione, hanno fatto emergere una posizione congiunta delle stazioni appaltanti e una proposta unitaria delle associazioni degli operatori economici. In particolare, le stazioni appalti hanno auspicato la previsione della facoltà per le stazioni appaltanti qualificate al livello più alto dell’istituendo sistema di qualificazione oppure, in alternativa, a quelle che hanno aggiudicato un certo numero di gare o di importi minimi, di istituire un sistema di qualificazione per merceologia, in analogia a quanto previsto dall’articolo 128 del decreto legislativo n. 50/2016 per i settori speciali, basato sulla previsione di requisiti speciali integrativi personalizzati per la specifica categoria merceologica. Inoltre, tra i requisiti essenziali per l’ottenimento della qualificazione è stato proposto di considerare il conseguimento del rating di impresa, rilasciato anche sulla base di una specifica e puntuale implementazione del Certificato Esecuzione Lavori (CEL) rilasciato dal committente. È stato proposto, altresì, di prevedere la validità triennale della qualificazione, con aggiornamento annuale dei dati a cura degli operatori economici e la possibilità di prevedere specifiche verifiche e controlli in loco per riscontrare l’effettivo possesso dei requisiti tecnici da parte degli operatori economici. Infine, è stato suggerito di prevedere, a valle dell’esecuzione dei contratti, la messa a punto di un sistema di «vendor rating» che valuti la bontà dell’esecuzione dei lavori da parte dell’operatore qualificato in termini di qualità, rispetto della tempistica e livelli di conflittualità (livello
delle riserve).
La proposta unitaria formulata dalle associazioni degli operatori economici intervenute al tavolo tecnico prevede la conservazione di un sistema unico di qualificazione, escludendo la possibilità di istituire sistemi integrativi giudicati troppo costosi per gli operatori economici con un possibile effetto riduttivo per la partecipazione alle procedure di affidamento, a scapito della concorrenza. Inoltre, gli operatori economici hanno evidenziato la necessità che il sistema ex articolo 84, comma 12, del codice dei contratti pubblici sia costruito a valle dell’istituzione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti previsto dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici, dal momento che, per espressa previsione normativa, il nuovo sistema può essere attuato solo da parte di stazioni appaltanti «particolarmente qualificate» ai sensi dell’articolo 38.
Infine le associazioni in questione , hanno rappresentato che il nuovo sistema di qualificazione non deve prevedere la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere requisiti aggiuntivi rispetto a quelli necessari per l’attestazione SOA, stabiliti gara per gara, accettando al massimo la previsione di una forma di qualificazione integrata per le gare di importi rilevanti, in cui sarebbero richiesti requisiti ulteriori, attinenti alla natura dell’appalto, proporzionati all’importo dei lavori, individuati secondo criteri oggettivi, giustificati dalla particolare complessità tecnico progettuale del lavoro.
Pertanto nel comunicato si informa che l’Autorità si prenderà tutto l’anno previsto per legge per completare il percorso necessario per la migliore stesura dell’atto.
Com’è noto l’articolo 83, comma 10, del Codice dei contratti pubblici ha previsto l’istituzione presso ANAC, che ne cura la gestione, del sistema di rating di impresa.
La norma attribuisce ad ANAC il compito di definire i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante Linee guida.
I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa tengono conto dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto.
La norma richiede che, nelle medesime Linee guida, sia istituito un sistema amministrativo di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia.
L’ANAC ha predisposto uno schema di provvedimento con il contributo di alcuni esperti in materia di contrattualistica pubblica, nonché tenendo in considerazione i contributi pervenuti ad esito di una prima consultazione svoltasi in vigenza della normativa originaria prevista dal d.lgs. 50/2016, prima delle modifiche introdotte dal correttivo, nonché le osservazioni formulate dalle imprese e da esperti, giuristi ed economisti, in specifiche riunioni svoltesi a seguito della prima consultazione.
Il documento è articolato in uno schema di Linee guida e in una nota esplicativa in cui sono illustrate le ragioni delle scelte proposte e sono contenute domande rivolte ai partecipanti alla consultazione, che sono ovviamente liberi di proporre ulteriori valutazioni in merito al rating di impresa.
Le osservazioni e le proposte operative dovranno pervenire all’ANAC entro il 29 giugno 2018 alle ore 18.00, utilizzando l’apposito modulo.
La questione delle clausole sociali da inserire nei bandi di gara è una delle più dibattute.
L’ANAC in applicazione di quanto previsto dall’articolo 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), ha ritenuto di adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle clausole sociali, in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica.
L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, ha deciso di procedere ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio.
Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la nota esplicativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 13 giugno 2018 alle ore 18.00.
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